论法律视域下社会公权力的内涵、构成及价值

　　社会公权力的内涵、构成及价值徐靖*内容提要社会公权力乃公共权力之分支与国家公权力相对应；其发端于社会内部治理是社会自治权的表征。政社分开与促进社会组织建设是国家对公共治理提出的新命题，在国家与社会二元界分、政府与社会合作治理的新时代，社会公权力已然以一种新的权力形态凸显于政治舞台。该权力的运行与组织建构等均与国家公权力有着迥然不同的规则抑或规律；在自治与规制的良性和谐之间在权力与权利的有效互动之中社会公权力与国家公权力一道演绛着多元民主与共建共治的新篇章。

　　一、问题的提出获得满足，并监护他们的命运。……这样一种政府虽说愿意为人民造福，但是它却力图使自己成为人们幸福的**代理者和**裁定者；它虽说会为人们提供安全能够预见并确使人们获得生活的必需品，曾进人们的快乐，处理人们关注的问题，引导人们的努力规定人们财产的承继方式并分配处理人们的遗产，但这岂不是让人们根本不思和芫全不去操劳烦恼琐碎的生计吗而这就是真正的问题所在。“①托克维尔的这段话在生动描绘西方福利国时期政府对社会政治、经济生活全面干预真实图景的同时，也喑含了这样一个忧虑：政府的过度干预将给国家带来危机。历史事*中南大学法学院讲师法学博士，中南大学管理工程与科学博士后研究人员。本文系教肓部人文社会科学研究一般项目（13YJC820085）、湖南省哲学社会科学一般项目（12YBA320）、中国博士后科学基金面上资助项目（2012M521533）、中央高校基本科研专项课题（2102QNZT189）阶段性研究成果。

　　①托克维尔语。转引自弗里德利希冯哈耶克《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版第1页。

　　中国法学实证明福利国家及其筅制结构尽管能在很大程度上缓解自由资本主义条件下“市场失灵”的危机但政府同样有其弊端所在政府也有“失灵”之可能。公共管理成本的急速剧增、管理效能的低下以及国家权力寻租现象的滋生等都使得政府“危机重重。”市场失灵‘届家求助于政府“政府失灵’届家仰赖于社会；社会组织与团体即于此时而兴起，并对”国家之手“无法触及或无力干涉的公共领域发挥着巨大填补作用。

　　通过社会辅助国家治理这是西方经验的总结。如果把目光回转到国内我们不难发现二十世纪七、八十年代改革开放的社会结构重塑效果是十分明显的，国家的功能性撤离不仅限于经济领域在社会的其他领域政府也不复提供或者不复有能力提供统一、直接的管理与服务。在此背景下，许多既有或新型社会组织作用凸显，它们不仅在内部之间进行交互行为而且还将行为拓展到传统的国家权力作用领域：原本由行政机关提供的“从摇篮到坟墓的关照‘在当下亦由社会组织发挥着辅助功效公域治理已由单纯的国家垄断转变为国家与社会合作治理。在一定意义上可以说利用市场和社会的力量实施公共管理已成不可逆转的发展趋势；基于此中共十八大报告设篇专门阐述社会组织建设并明确提出，”加强社会建设是社会和谐稳定的重要保证“”引导社会组织健康有序发展充分发挥群众参与社会管理的基础作用。“②中共十八八届三中全会决定更是进一步指出，”激发社会组织活力。正确处理政府和社会关系，加快实施政社分开雅进社会组织明确权责、依法自治、发挥作用。适合由社会组织提供的公共服务和解决的事项交由社会组织承担。“③撩开社会组织辅助国家行政治理的面纱我们不难发现其间蕴含着一种迥异于国家公权力，但又与国家公权力息息相关的权力现象一社会公权力。社会公权力萌生于社会自治其与国家公权力相应而生是国家权力向社会的拓展。对于此种新型的权力现象，目前理论研究主要集中于政治学、哲学、社会学、法理学等学科学者们大多从国家与社会二元划分视角以公民社会、参与民主为分析工具追溯社会公权力的起源、发展脉络、社会公权力与国家公权力的关系以及社会公权力在现代政府治理中的独特作用等；④但在这种研究中社会公权力与社会权力、国家权力并未得到良好界分，⑤甚至在②参见中共十八大报告”七、在改善民生和创新社会管理中加强社会建设“。

　　③参见中共十八届三中全会决定“十三、创新社会治理体制”。

　　④参见郭道晖《社会权力与公民社会》凤凰出版传媒集团、译林出版社2009年版；邓正来亚历山大主编《国家与市民社会：一种社会理论的研究路径》，中央编译出版社2002年版；何增科《公民社会与第三部门》，社会科学出版社2000年版；康晓光主编《权力的转移――转型时期中国权力格局的变迁》浙江人民出版社1999年版等。

　　⑤“社会公权力”一词是否为舶来品值得深入探讨。至少在西文数据库中笔者以publicsocialpower键入搜索滩以查得相应；而以socialpower为名的中，大多阐述或为国家权力，或为来自社会的权力（公私未有界分）。See中国法院院长角色的实证研究某些学者论著中社会权力的实际指称乃国家权力当然，也有学者从公权力归属主体的角度提出了“公权力三分法”即国家公权力、社会公权力和国际公权力但亦未对社会公权力的权力构成、运作规律、相关法律关系等作专门、系统、详细的理论梳理。本文即旨在从法理学及行政法学视角探讨法律意义上的社会公权力内涵、构成要素及价值。

　　二、社会公权力的法理内涵权力公权力社会公权力（一）权力公权力公与私的界分越多以至于民主的类型也越来越多一样；⑨在当下法学或政治学、社会学百科全书中有关权力的修饰语繁若星辰权力的类型也因观察角度不同而干姿百态。从权力内容角度看孟德斯鸠早在18世纪就将权力分为立法权、司法权和行政权，并由此奠定了近现代国家“三权分立”组织结构的理论根基；从权力来源角度看，迈克尔曼主张权力有四种类型即意识形态权力、经济权力、军事权力和政治权力；从权力外在表征角度看约瑟夫奈提出了“软权力”和“硬权力”的界分；*凡此种种不一而足。此处笔者不想纠结于权力究竟有多少种类型而仅从本文研究需要出发，以权力存在领域为依据；将权力分为公权力与私权力两种：⑥如齐岳所撰的《社会权力论》一书尽管直接以社会权力命名，但实际是对国家统治权问题进行的研究。他认为“在阶级社会里，社会权力就是强制性的国家权力”；（参见齐岳《社会权力论》，宁夏人民出版社2000年版，第17、19页。又如张鸣在《乡村社会权力结构和文化结构的变迁（1903―1953）》中研究的实际是乡村政治，所涉及的社会权力系指在乡村变迁过程中发挥作用的国家权力。（参见张鸣《乡村社会权力结构和文化结构的变迁》，广西人民出版社2001年版。

　　⑦据笔者不芫全考证，“社会公权力”一词在中国的使用*早源于民族学研究领域，中国社会科学院民族研究所周勇研究员认为，“复仇是初民社会中当合法权益遭受他人不法侵害时所通常采取的一种自力救济的方式，它是人类在社会公权力缺乏的情况下为保护自身利益、维护社会秩序而*初尝试采取的一种制度。”周勇《初民社会纷争调处法除国家权力外，公权力也包括社会公权力加社会自治组织对其成员行使的权力以及社会自治组织依法律授权或国⑧马克斯韦伯《文明的历史脚步――韦伯文集》黄宪起、张晓琳译，上海三联书店1988年版第10页。

　　软权力即通过文化吸引力、意识形态或政治价值的吸引力和塑造国际规则和决定政治议程的能力；而硬权力一般即中国法学权力有“私”的吗私权力究竟仅是学理上的术语，还是确有其实然存在的概念答案是肯定的。

　　从历史上看不论是奴隶社会的夏商周，还是封建帝国的元明清，中国数干年的王朝传记史事实上就是一部私权史中央集权从本质上说即皇帝个人专权“溥天之下莫非王土率土之滨莫非王臣”，此时的权力皆为私权力且为皇家私权。中央或地方官僚虽行使着一定权力，但这些权力无不直接或间接来自皇帝一人或一家，他们“可以不受普通法律的拘束还可以他的官位去交换他的罪刑，好像他以私人的奴婢、财产去赎罪一样”。

　　从现代社会看私权力作为一种事实上的支配力则主要存在于父母与子女、夫妻、雇主与雇员、大公司与小公司等私主体之间，是私人领域的权力。此种权力由于行使仅限于特定范围、要没违反法律的禁止性规定、触犯社会公序良俗、对范围外的成员未造成不利影响或损害的情形公众与法律一般均不予过问。

　　与私权力相对应的公权力是公法学的基石范畴在传统公法学理论中，人们往往将权力、公权力以及国家公权力三个概念混同；事实上，公权力仅是权力的一个分支而已是存在于公共领域的权力是公主体受公众委托行使的权力。‘公众委托“是公权力行使的正当性基础，也是公权力区别于私权力的重要属性之一。由于公共领域有国家、社会与国际之界分因此公权力又可分为国家公权力、社会公权力、国际公权力三种：国家公权力乃*基本也是*主要的公权力类型其与国家相伴而生，并在国家组织构建过程中发挥着支柱性功能是国家实现基本职能的工具，也是国家区别于原始氐族的重要标准1！家和旧的氐族组织不同的地方**点就是它按地区来划分它的国民……第二个不同点是公共权力的设立这种公共权力已不再同自己组织为武装力量的居民直接符合了。这个特殊的公共权力之所以需要，是因为自从社会分裂为阶级以后，《诗经小雅北山》。

　　瞿同祖《中国法律与中国社会》，中华书局1981年版第218页。

　　有学者认为1以权谋私‘、’‘钱权交易’、‘’徇私舞弊“等公权力异化或寻租后的权力形态也属于私权力的范畴。（参见喻中《法律文化视野中的权力》，山东人民出版社2004年版，第46页。）然而，笔者认为，公权力异化后仍然是公权力其权力性质并不因其行使者的违法、违规”独占“而发生变更；异化或寻租后的公权力是非法行使的公权力，是应受法律惩戒、追究法律责任的公权力。公权力与私权力的划分是以其原始存在领域为界限，至于某个具体行为的*终结果是促进了公益还是获取了私益均不能改变其权力的本质（事实上现代社会不少私权力主体也为社会公益做出了诸多贡献，此时公益仅是私权力主体部分行为的附带性效果，而非整体性行为的目的或宗旨）。公权力主体在权力异化后承担的行为责任仍为公权力责任。

　　中国法院院长角色的实证研究居民的自动的武装组织已经不可能了……这种公共权力在每一个国家里都存在构成这种权力的不仅有武装的人，而且有物质的附属物，如监狱和各种强制机关这些东西都是以前氐族社会所没有的。“各级各类国家机关都是国家公权力的组织载体。国家公权力在横向上有立法、行政、司法之分在纵向上则有中央与地方之别；国家公权力与其他公权力形式的区别关键在于届家公权力主体是拥有合法暴力工具的垄断性权威机构。

　　社会公权力是人类共同体*初形成的公权力形态。在国家公权力出现后，该权力曾逐步衰落，甚至在一定时期几乎被国家公权力所“吞噬”；但历史发展到现代随着市场经济的发展，“国家一社会‘一体化局面的被打破与国家相对分离的民间组织和社会多元化格局形成政府的权力与能力已难以及时、全面满足人民曰益增长的物质文化需要和参与国家政治管理的权力需求；政府负担过重迫使其不得不将部分国家公权力力即由此再次”凸现“于国家治理舞台。社会公权力的出现是”国家神话解体的部分象征意味着来自群众的权力将复归群众……也代表着民间社会对过去主导国家发展的政治力与经济力的重新定位估量“社会公权力是”国家之外的集体力量，这种力量尽管要受国家的影响，但能更多样化地发挥它的调节作用。“由于下文将对其权力主体权力来源权力行使方式等构成要素作详尽分析放此处不予赘述。

　　国际公权力是国家公权力在国际领域的延伸。二十世纪八九十年代，随着经济全球化趋势的曰益增强以及科学技术的突破性发展与传播，国家间的相互依存关系不断加强这不仅极大拓展了国际社会空间，而且将整个人类的共同命运紧密联系在一起；一国之内的国家公权力已无力独自包揽所有公共事务届家公权力由此进一步向国际社会延伸正如联合国前任秘书长安南所言“国家主权从它*根本的意义上说，正在有关国家公权力与社会公权力的出现顺序问题学理上曾有争议。这在本质上即先有国家，还是先有社会，国家权力出现之前的氐族首领统治权是不是权力依据前文对权力本质的分析，笔者认为氐族社会中的首领统治权是权力，属于原始社会的社会公权力范畴其本源于氐族成员的权利让与，为氐族共同利益而行使，且有一定的行使程序与规则。国家公权力是氐族社会的公权力无以解决自身危机的情况下出现的。恩格斯曾言”这个社会陷入了不可解决的自我矛盾，分裂为不可调和的对立面而又无力摆脱这些对立面。而为了使这些对立面，这些经济利益互相冲突的阶级不致在斗争中把自己和社会消灭就需要有一种表面凌驾于社会之上的力量这种力量应当缓和冲突JB冲突保持在‘秩序’的范围以内；这种从社会中产生但又自居于社会之上并且同社会脱离的力量就是国家。“（前引，马克思、恩格斯书第166页。

　　辛筑《迎接社会力主导时代的来临》裁徐正光、张晓春、萧新煌编《自力救济九八六台湾社会批判》高雄敦理出版社1987年版第3-5页。

　　⑩埃米尔迪尔凯姆《自杀论》冯韵文译，商劳印书馆1996年版第230页。

　　中国法学全球化和国际化的影响下被重新定义。……我们对国家主权的概念已不再与过去一样了。“国家间经过协商建立国际组织（如国际红十字会、世界自然保护基金会、世界卫生反对核战争组织、绿色和平组织、医生无国界协会、世界妇女大会、大赦国际等），并赋予这些组织一定的权力，协调国际纠纷，加强国际合作，解决一国力量所解决不了的全球性或区域性问题。国际公权力作为现代国家既相互独立又相互依存这一矛盾现象的连接点，是国家主动对自身权力进行必要限制的表征，自愿承认国际公权力的存在目的也就是为了使所有的主权国家在彼此依赖程度曰渐加深的整个地球村内部和谐相处，维持和平稳定的国际秩序。

　　（二）社会公权力公共权力的社会拓展在公共行政改革稳步推进、行政疆域逐步拓展、行政法学范式悄然转变的当下，土会公权力作为一种新型权力范畴已然进入理论视野并形成了诸多研究成果；但冷观此种“学术繁荣”的背后不难发现学者们更多关注的是社会公权力的个案、微观现象，即社会公权力的具体组织形态在公共行政管理中的运作情况或规则，而对社会公权力的整体概念缺乏细致入微的考察学者们至多是在论及国家一社会二元划分、公民社会或公权力类型时附带提及社会公权力。

　　但不可否认的是部分学者对“社会公权力”近似概念一授认为，“社会权力即社会主体以其所拥有的社会资源对社会的支配力。社会资源包括物质资源（人、财、物、资本、信息、科技、文化产业等）与精神资源（人权与法定权利、道德习俗、社会舆论、思想理论、民心、民意等）还包括各种社会群体（民族、阶级、阶层、各种利益群体等）、社会组织（政党、人民团体、各种社团组织、企业事业组织、各种行业协会等非政府组织）、社会特殊势力（宗教、宗族、帮会等）。”再如钟瑞友博士认为，“社会权力是依托于社会组织（如非营利组织）、以社会公共事务为指向的权力，它包括自治权力、对抗权力和参与、合作权力。而其中法律授权的权力和依法授权的权力是社会权力的主要构成。此处笔者试借助对”权力‘及“公权力’的理解并辅以词源学、社会学中有关”社会“概念的阐释对社会公权力作如下简要分析：在中国，”社会‘在古籍中*早出现的是“社’这一单字源指某一居民区的土神、该神的祭坛或画像以及献祭品。礼记》云”社祭土而主银器也……社，所以神道之道⑩《全球安全面临的挑战》，载《消息》1999年12月28曰。

　　前引④郭道晖书第54页。

　　钟瑞友《转型期社会权力的扩展与公法规制》，北京大学2006年博士学位论文第42、9页。

　　李博《汉语中的马克思主义术语的起源与作用》，赵倩、王草、葛平竹译中国社会科学出版社2003年版第108中国法院院长角色的实证研究也“由于土神祭坛在古代中国是每个居民区的中心因此，”社“一词的外延也就扩展到祭拜同一神灵的某个乡镇。而”社“与”会“作为词组*早出现在六朝时期的《世说新语补〉，”王叔治，七岁丧母母以社日亡来岁邻里修社会叔治感念亡母哀甚初丧，邻里为之罢社。“此时‘社会”已经有了’集会“的含义到宋朝则更有了‘社团’、‘组织’、‘世俗团体”的内涵，“程颢为晋城令……择子弟之秀者而教之乡民为社会为立科条旌别善恶使有劝有耻。”现代意义的’社会“一词是曰本学者从西方的”society之群亦谓之社会。研究人群理法之学问，谓之群学亦谓之社会学。

　　据此我们不难看出“社会‘一词从古至今在中国即有”群体“、”社团“、”组织’之意是一定数量人的集合。但这仅是广义上的“社会‘概念。本文中社会公权力的”社会’仅取其狭义即与“国家‘相对应的”社会“，在西方政治学或法学著作中一般译为”civilsociety“。有学者指出，”社会“（society）―词*初用来’猫述一种自发产生的人类关系的秩序，以区别于特意设定的国家组织当我们谈论社会力量‘或’社会结构‘一譬如语言和习俗，或同特意授予的权利相对的那些逐渐得到承认的权利一时我们仍然是在原来的含义上使用该词其目的是要表明，这些事情并不是某种个人的意志的产物而是无数的个人和世世代代的偶然行为的以外结果”也就是说社会不是理性和逻辑推理的产物不是人类出于一定目的有意设计的结果，而是与“国家这种特意建立并受人领导的组织”相区别的“完全不受人的愿望支配的力量”和“结构”。

　　社会公权力也就是由一定数量的人所构成的组织其成员根据特定的目的让渡自己的权利*终集合而成的组织权力。

　　2.社会公权力：为社会利益服务的权力社会不仅是人的汇集也是资源的聚合，是组织体对除国家垄断以外的其他各种物质资源的相对占有，并凭借这种占有与国家形成“势力抗衡”；一系列观念、组织和物质条件导致了各种非国家力量在社会中的整体集结。与此同时这种资源的广泛、有效集结奠定了组织体对成员的支配、管理基础并客观形成了所谓的“统治”与“治理”如果这种统治与治理是为该组织的“私益”服务，那幺其主体身份即为“私‘其权力性质也就是”私权力“；只要不违反法律这种私权力的行使就是正当、自由的家容许甚至鼓励私主体运用私权力谋求合法利益。如果这种”统治“与”治理“是为了某一团体或*《礼记郊特牲》。

　　*许嘉璐主编《二十四史全译：宋史第15册》，汉语大词典出版社2004年版第9276页。

　　汪荣宝、叶澜编纂《新尔雅》上海明权社1903年版，第63页。

　　弗里德里希冯哈耶克《哈耶克文选》冯克利译江苏人民出版社2007年版第253页。

　　弗里德里希冯哈耶克《经济、科学与政治――哈耶克思想精萃》冯克利译江苏人民出版社2000年版第中国法学领域内的社会利益服务幺其主体身份也就转化为“公‘其权力当然属于社会公权力范畴。

　　社会利益是社会团体内部的公共利益与国家利益相对应，是公共利益的下位概念。公共利益并不等同于全体人民普遍的、共同的利益，依其存在领域的大小，可分为国家利益和社会利益两种；前者是一国政治统治需要的满足，侧重于国家的政治利益，主要指统治阶级的利益；后者则主要追求经济利益和文化利益其以维护社会自治为目的，非斥国家肆意干涉。在社会与国家高度融合的情况下社会利益与国家利益是重叠的；在社会与国家相对分离的情况下会利益与国家利益分别代表不同的利益领域，但都从属于公共利益。具体而言，作为社会公权力组织权力行使目的的社会利益主要包括：（1）公共秩序的和平与安全；（2）经济秩序的健康、安全及效率化；（3）社会资源与机会的合理保存与利用；（4）社会弱者利益（如市场竞争社会中的消费者利益、劳动者利益等）；（5）公共道德的维护；（6）人类朝文明方向发展的条件（如公共教育、卫生事业的发展）等当然社会公权力可能在运作过程中为了达到本团体内部的社会利益而主动对其他利益（如国家利益和其他公民的个人私益）予以关注并形成影响，这也是作为社会公权力“公共性格”的体现；而且社会经济的发展也要求这些组织超越本团体视野的局限在争取自身利益的同时更多地关注社会普遍利益。

　　3.社会公权力：提供“准公共产品”的权力国家公权力是公共产品的当然提供者，但“政府失灵”导致的国家权力向社会转移则将部分公共产品的提供权转让与社会行使“在任何社会社会共同体都是必要的，因为人们需要公共体提供公共产品。但是公共体并不等于政府。政府不是惟一的公共体。公共产品‘除了可由政府提供外，还可由其他公共体――社会自治组织提供”。公共产品有“纯公共产品”（purepublicgoods）与“准公共产品”（quasi -publicgoods）之分；社会公权力提供的不是“纯公共产品”而是“准公共产品”。

　　会成员一直扩大到全体社会成员的过程中边际成本始终为零，如国防、立法、基础科学研究等；而“准公共产品”是消费上具有非竞争性（又称“俱乐部产品”clubgoods）或虽在消费上具有竞争性但无法有效排他的产品（又称“共同资源薄责利《国家战略论》转引自刘萃、陶攀《”公共利益“意义初论》，中国法学会行政法学研究会2004年会论文。

　　*姜明安主编《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教肓出版社2011年版第12页。

　　*在现代福利经济学公共产品理论奠基人P萨缪尔森看来，公共产品具有两个基本特征：非排他性（nonexcludability）与消费上的非竞争性（nonrivalrousconssumption）；前者指不可能阻止不付费者对公共产品的消费对公共产品的供给不付任何费用的人同支付费用的人一样能够享有公共产品带来的益处；后者指一个人对公共产品的消费不会影响中国法院院长角色的实证研究群体扩大到一定数量时边际成本开始上升且继续扩大到某一数量时边际成本将变得非常大甚至无穷大，如公路、公园、图书馆、学校、公共汽车、公共电影院等。“纯公共产品”只能由国家提供而“准公共产品”则可由社会辅助提供“准公共产品”的提供是社会公权力的权力行使目标，也是社会公权力存在的重要价值所在。

　　4.社会公权力：一种现象的初步概括综合前文对“公权力”类型以及“社会、”社会公益、“公共产品”的分析者认为社会公权力是国家之外的社会组织以“准公共产品”供给为目的以社会利益实现为宗旨对组织成员所产生的影响力与支配力。

　　当然J此一结论并非社会公权力的精准界定，仅系对社会公权力现象的初步概括。

　　事实上同权力一样社会公权力亦是一“见仁见智”的理论范畴；何况任何概念的总结均不可能达致绝对周延艮多概念外的现象往往是研究者在概念总结之时未能预见或涵盖的。故下文以构成要素、价值为切面阐释社会公权力的若干特性尽可能全面地揭示该权力所蕴含的法理内核。

　　三、社会公权力的构成要素多向度的考察（一）社会公权力的行使主体要素行使社会公权力的主体是国家以外的社会组织，非国家性是社会公权力的首要特征也是社会公权力区别于国家公权力在主体性质层面的根本差异。随着现代社会公共管理事务的发展越来越多的公共管理职能由政府向非政府组织转移，“国家直接运用行政权实现行政目标”变为“1过多元主体参与合理配置国家与社会之间的公共事务范畴以*大限度实现公共利益行使国家公权力的是掌握国家立法权、行政权和司在纯粹社会学中有关人类结社形成的组织形态有”社会组织“和”共同体“两种表述方式；此处使用的术语为”社会组织‘“’社会组织”不等于“共同体”。1887年德国社会学家斐迪南滕尼斯首次提出了“共同体”概念，其在经典之作《共同体与社会》中指出共同体有三种基本形式：血缘共同体、地缘共同体和精神共同体，它们分别以亲属、邻里和友谊为纽带；并认为共同体是自然形成的，而社会是非自然的即人为的联合；共同体是小范围的内部联系紧密的群体，而社会则是大范围的内部联系松散的聚合体；共同体是古老的、传统的，而社会则是新兴的、现代的。（参见斐迪南滕尼斯《共同体与社会一一纯粹社会学的基本概念》林荣远译商劳印书馆1999年版第54、65-66页。）继滕尼斯之后，韦伯对“共同体――社会”进行了进一步阐发其指出，“如果社会行为取向的基础，是参与者主观感受到的共同属于一个整体的感觉这时的社会关系就应当称为‘共同体’。如果社会行为取向的基础是理性驱动的利益联系这时的社会关系应称之为‘社会’”。（马克斯韦伯《社会学的基本概念》，胡景北译，上海人民出版社2000年版，第62-63页。）社会公权力组织是成员利益让渡的人为聚合，是成员经过缜密思考后基于理性而组合的产物其明显区别于以亲属、邻里、友谊为特征的组织体，因此，此处笔者认为使用“社会组织”概念更为适当。

　　*姜明安主编《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教肓出版社1999年版第2页。

　　中国法学法权的国家机关，行使社会公权力的则是上述三类国家机关之外的社会组织。

　　具体而言社会公权力与国家公权力在主体层面的差异主要体现在以下几方面：（1）组织自主管理性。社会公权力主体在组织上具有自主性其内部实行自我管理，一般不受政府直接调控，但必要时需接受政府监管。（2）成员非公务性。社会公权力主体的组成人员不属于国家公务员系列不受《公务员法》调控（至多“参照'《公务员法》管理），也不履行其他法律、法规、规章所设定的国家公职人员之责任与义务。（3）经费自筹性。社会公权力主体的运作经费一般不来自于政府财政拔款*而由主体通过社会募捐、政府资助、会费收取等方式自行解决。（4）范围专业性。社会公权力主体存在的领域通常具有一定专业性也就是说相对国家机关而言其在某些层面具有独特的知识或行业优势以特有的人力、物力、财力、智力等条件为社会或特定领域的人们提供服务，并依靠这种专业优势获得民众支持与信任。

　　但值得注意的是社会公权力有一特征是与国家公权力相同的，即非营利性。非营利性是社会公权力组织于权力行使宗旨层面的基本特征，该特征是公权力的共性。社会公权力组织尽管只存在于一定区域内只、代表该区域内成员的共同利益不具有国家公权力的“全民意志性‘在经费来源上也具有自筹性，但并不意味着其权力行使可以为团体谋私利其必须是为社会提供公益性服务解决国家公权力主体所忽视或无力顾及的重大或重要社会问题，不得从事以营利为目的的生产经营不能进行剩余收入的分配不得将组织资产以任何形式转变为私人财产。

　　行使公权力的社会组织在外部表现形式上具有多元性对于此类主体学界有人将之统称为“非政府组织、”非营利组织、“准政府组织”、“第三部门”、“中介组织”、时它才是社会公权力主体。根据法律规定与实践中国的社会公权力组织主要有以下几种基本类型：（1）社会团体：1998年国务院颁布的《社会团体登记管理条例》第2规定“本条例所称社会团体，是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非非营利性社会组织。”民政部在《关于〈社会团体登记管理条例有关问题〉的通知》（民政*《公劳员法》第106条规定“法律、法规授权的具有公共事劳管理职能的事业单位中除工勤人员以外的工作人员经批准参照本法进行管理。”

　　此处用的是“一般不来自于政府财政拨款”是因为社会公权力组织中有部分组织是国家出资举办的加事业单位，但事业单位也有全额拨款、差额拨款和自收自支三种类型；而行使国家公权力的机关则全部由国家财政拨款。

　　在笔者看来这些称谓表达的都是在国家与社会二元化后，行使公共权力的组织由国家拓展到其他非国家领域的组织状况；各称谓在内涵上有时芫全一致有时又略有区别，这主要取决于具体语境，并无本质差异，只是各自侧重点不同而已。

　　中国法院院长角色的实证研究部民社发〔1989〕9号文）中把社会团体主要分为学术性团体、行业性团体、专业性团体与联合性团体四类。中国文学艺术界联合会、中国科学技术协会、中国作家协会、中国法学会、中国红十字总会等是中国社会团体的典型代表。

　　（2）基金会：2004年国务院颁布的〈基金会管理条例》第2条规定“本条例所称基金会是指利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产以从事公益事业为目的按照本条例的规定成立的非营利性法人。‘中国已建立的基金会主要有中国老年基金会、中国残疾人福利基金会、中国人口福利基金会、中国青少年发展基金会等。基金会的宗旨是通过无偿资助，促进社会的科学、文化教育事业和社会福利救助等公益性事业的发展。

　　（3）民办非企业单位：1998年国务院颁布的《民办非企业单位登记管理暂行条例》第2条规定“民办非企业单位是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的i从事非营利性社会服务活动的社会组织。‘非营利性是民办非企业单位区别于一般企业的基本特征。营利是一切企业的出发点，而民办非企业单位则不同其宗旨是向社会提供公益服务通过自身服务活动促进社会进步与发展，其目的不是为了营利。非营利性是民办非企业单位的*大特征；也正因为如此届家才会在税收等方面对民办非企业单位实行一些特殊的减免政策。此类单位散布于社会的每个角落，如各种民办的教育、卫生、文化、科技、体育、新闻出版、交通、信息、咨询、知识产权、法律保护、环境保护、社会福利事业等。

　　（4）社会中介组织：此处的社会中介组织专指狭义的社会中介组织即存在于国家、市场和公民之间的，为其活动提供信息、技术、沟通等服务功能和少量监督职能的组织。

　　中介性使得社会公权力组织能够有效发挥其与政府之间的沟通作用成为个人与国家的桥梁实现国家公权和社会公权的良性互动与互补共济。诚如托尼马歇尔（TonyMarshall）所言：对于第三域组织来说，“共同点在于它们都作为个人与国家之间的中介者活动既得以维持社会的团结又可以使社会变迁顺利进行”。*社会中介组织主要有鉴证、公证和法律服务机构、准司法类中介机构、评估中介机构、代理经纪中介机构、交易中介机构、咨询中介机构等。

　　（5）事业单位：1998年国务院颁布的《事业单位登记管理暂行条例》第2条规定：办的从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织“事业单位是典型的国家机关之外、由国家利用公权力设立的公益组织具有特定的行政目的提供专门服务。因其社会团体、基金会、民办非企业单位是国家民政部民间组织管理局主要管理的三类社会组织类型。

　　⑩李亚平、于海编《第三域的兴起――西方志愿工作及志愿工作组织理论文选》旦大学出版社1998年版，第75页。

　　参见苏力等《规制与发展――第三部门的法律环境》，浙江人民出版社1999年版第96中国法学举办者的国家性事业单位不同于社会团体；因其资金初始来源的国有性，事业单位又不同于民办非企业组织*我国事业单位数量庞大、种类繁多，如北京大学、上海市**人民医院、国务院法制办公室政府法制研究中心等都属于事业单位的范畴。

　　（6）基层群众性自治组织：基层群众性自治组织在我国主要指在城市和农村广泛存在的居民委员会和村民委员会〈宪法》第111条规定“城市和农村按居民居住地区设立的居民委员会或者村民委员会是基层群众性自治组织。……居民委员会、村民委员会设人民调解、治安保卫公共卫生等委员会办理本居住地区的公共事务和公益事业，调解民间纠纷，协助维护社会治安，并且向人民政府反映群众的意见、要求和提出建议。”基层群众自治组织是我国基层民主政治的载体其既不是一级国家机关，也不是国家机关的派出机构而是一定范围内的民众通过自我管理、自我教育、自我服务以及民主迭举、民主决策、民主管理、民主监督等方式实现群体自治。

　　（7）政党：政党政治乃现代民主政治的特色政治，一国通过政党行使国家政权可谓握着一国*多的政治资源和*强大的精神感召力量能以严密的组织纪律和革命策略在*大范围内调动民众积极性并*终将自己的政党意志上升为国家意志实现自己的政治目的在某种层面上也可以说政党是社会公权力组织中的*优势主体。《中国共产党章程》宣称：中国共产党“是中国特色社会主义事业的领导核心，代表中国先进生产力的发展要求，代表中国先进文化的前进方向，代表中国*广大人民的根本利益。”作为执政党与领导党的中国共产党，从一定角度而言，它既享有国家公权力，也享有社会公权力前者主要通过党员当迭人大代表或出任政府官员行使后者则主要通过执政党对党内事务的决策、管理、监督等形式实现。

　　（8）政协：中国共产党领导的多党合作与政治协商制度是我国筅法所确定的一项基本政治制度。政协是中国政治体制的重要组成部分。根据《中国人民政治协商会议章程》规定“中国人民政治协商会议是中国人民爰国统一战线的组织，是中国共产党领导的多党合作和政治协商的重要机构，是我国政治生活中发扬社会主义民主的重要形式。‘中国各民主党派、无党派人士是中国共产党人的亲密战友，”政治协商、民主监督、参政议政“既是政协的基本职能，也是政协行使该组织所拥有的社会公权力的基本方式。政协权力不是形式上的”橡皮图章’不是简单的“路见不平一声吼”，而是事实上的、行之有效的公共权力；这种权力不来自法律的明确授予或其他国家机关的委托不事业单位的菅运资金主要来自各级政府（包括事业单位的主管部门）的拨款和自身的菅运收入（分为全额拨款、差额拨款和自收自支）。

　　在所涉领域上，民办非企业单位几乎与事业单位相重合，只有个别涉及国家垄断资源的领域没有向民办非企业单位开放。

　　参见前引④郭道晖书第86-90页。

　　中国法院院长角色的实证研究是国家公权力的“影子‘，而是对国家公权力的运行行使民主监督权。

　　对国家而言公共权力必须来自法律的明文规定，遵循“权力法定”原则；而社会公权力则不同其主体不属于国家机构之组成部分不受国家机关组织法的规范与调整，它是非国家的社会组织。‘一个社会团体的存在和权力是来自某个公共权威的授权呢，还是来自创建人的意志抑或是来自它作为一种联合体所固有的性质……“对此理论界主要有三种不同观点：该说认为社会公权力主体所享有的公共权力并不是其自身取得的而是来自国家授予国家是社会公权力主体权力资源的提供者，只要是公权力就必须以法律的授权为前提”在立法的支持下社会团体的监督和控制功能扩大了，它有能力获得信息有能力满足成员的要求，也有能力对违规者实施处罚。“公权法定是公权力行使的基本规则，”对公权力凡法无明文规定（授权）的不得行之。“该说认为社会公权力产生于社会组织内部，是一种基于契约而形成的权力其来源于成员的一致同意，而不是组织外部其他主体的赋予，它们”从来不在法律范围之内，它们在法律之外产生出来……它们行使的这种权力属于它们自己的创造不是由*高权威授权而来的，从不存在任何控制和恢复问题它们对成员的管理裁判权是绝对的不凭借任何特许或授权的理由，但是要凭借社团全体人员的结合力量和超越于个人之上的强制力量。“目前国内为数不少的学者对此种观点持肯定态度。以社会团体中的行业协会为例有学者认为，行业组织的权力来源有法律授权、政府委托和通过内部成员的一致同意三方面。也有学者指出行业协会的自治权有三方面来源：一是因契约产生的自治权；二是因法律直接授权而产生的自治权；三是因行政授权而产生的自治权。

　　此处笔者贽同“契约说”并认为契约是一切公权力来源的根本依据。恰如卢梭在〈牡会契约论》中所言“自然状态中不利于人类与人类生存的障碍超出了人类个人所拥有的力量时人类就必须要寻找出一种结合的形式使它能以全部的力量来维护和保哈罗德J伯尔曼《法律与革命――西方法律传统的形成》贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第261页。

　　张静《法团主义》，中国社会科学出版社1998年版，第124页。

　　刘作翔《迈向民主与法治的国度》，山东人民出版社1999年版第175页。

　　马士《中国行会考》，载彭泽益主编《中国工商行会史料集》（上），中华书局1995年版第70-71页。

　　⑩参见黎军《行业组织的行政法问题研究》，北京大学出版社2002年版第146 *参见鲁篱《行业协会经济自治权研究》，法律出版社2003年版第144页。

　　中国法学障每个结合者的人身和财富，并且仍然像以前一样的自由。“这种”结合的形式“就是契约”所有进步社会的运动到此处为止，是一个从身份到契约的运动。契约是权力获具合法性、正当性的基本依据。社会公权力是社会组织内部成员合意之产物是一定范围内的人们为生产和获取某种“准公共物品‘而自愿进行的组合。”主体之所以接受并遵守一种人们相互之间的结构框架源因在于它相信这是实现其目的的手段当这些人一该组织的成员一一为了共同的目的组合在一起时，他们即让渡了自己的某些权利和自由并使相应组织形成且同时具有了一定的公权力“正如自然赋予了每个人以支配自己各部分肢体的绝对权力一样社会公约也赋予了政治体以支配它的各个成员的绝对权力”在此公权力范围内组织领导人和负责人可对组织成员发号施令，甚至施以奖励或处罚；没有这种内部的公权力相应组织体就不可能有效存在；即便存在也不可能为其成员生产或提供任何“准公共产品’从而失去其存在的意义。

　　相应地，如果社会公权力组织是通过委托或法律授权的方式获得权力，那幺，此时社会公权力组织不过是国家意志的代表或受委托者其所行使的权力不会因主体移转而发生性质变更；*且值得注意的是因授权或委托而取得的权力其权限随时可能因授权者或委托者的意志变更而改变，甚至消失；而经内部成员契约产生的权力则具有相对稳定性，非经全体成员共同同意并修改组织章程、规约叔力范围一般不会发生波动或变化。

　　国家与社会的二元划分以及社会组织曰新月异的发展使得社会公权力组织有了与国家公权力组织相类似的组织构成体系社会组织在一定程度上可以说是微缩型的“小政府”，它们同样在实践中制定管理规则、行使内部管理权限、解决内部矛盾纠纷。此处笔者将之概括为“准立法权”、“准行政权、”准司法权‘主要是为了突出社会公权力组织作为国家治理补充的“小政府’地位和作用。但值得注意的是，并非每一个社会公权力组织均同时拥有以上三类权力某些组织因其结构简单而只拥有其中一项或两项权力。

　　为了对内部成员进行行之有效管理社会公权力组织一般在成立之初便依据成员卢梭《社会契约论》，何兆武译，商劳印书馆2003年版第23页。

　　梅因《古代法》，沈景一译商劳印书馆1959年版第96 *昂格尔《现代社会的法律》吴玉章、周汉华译中国政法大学出版社1994年版第137页。

　　前引51，卢梭书第41页。

　　*如前所述，在本文中笔者将“社会公权力组织”与“社会公权力主体”区别对待，并认为只有社会公权力组织行使其内部成员通过契约协定方式授予的权力时才是社会公权力主体；当其以“法律、法规、规章授权的组织”之身份出现并行使相应权力时就仅是“纯机构”意义上的社会公权力组织。

　　有资料显示，在我国1989年1992年治理整顿期间政府便收回了部分曾经委托给行业协会行使的权力。（参见纪中国法院院长角色的实证研究共同意志制定组织规则；组织规则是成员契约协定之产物，是社会公权力组织权力行使的内部抽象依据。这些规则在名称上有规章、章程、行规、条例等之别，在内容上则大致可分为如下四类：（1）基本组织规范：基本组织规范是社会公权力组织内部的“小筅法”，它主要涉及组织设置目的、组织构成成员资格、入会（党团）手续、成员权利与义务议事规则等。

　　如《吉林大学章程》对学校功能和教育形式组织与结构激职员工、学生及校友，经费、资产、后勤校徽、校旗、校歌、校庆曰、纪念曰等均有专章阐述。

　　（2）行为规范：行为规范是社会公权力组织对其成员行为和内部管理提出的各项具体要求；既有道德层面的，也有法律层面的；既有行为标准，也有组织纪律。如中国互联网协会的《博客服务自律公约》第12条规定“博客服务提供者应制定有效的实名博客用户信息安全管理制度，保护博客用户资料。未经实名博客用户本人允许不得公开或向第三方提供用户注册信息及其存储在网站上的非公开博客内容法律、法规另有规定的除外。”

　　（3）惩罚规范：惩罚规范是社会公权力组织对成员违反组织规则是否予以处罚和应当如何处罚的规定。如中华全国律师协会的《律师协会会员违规行为处分规则（试行）》第2条规定“律师协会对律师和律师事务所违规行为实施行业处分，适用本规则。”

　　（4）争端解决规范：此类规范或散见于前述三项规范中或由组织单独制定。如《中国足球协会仲裁委员会工作规则规定》第2条规定“中国足球协会仲裁委员会是中国足球协会处理行业内部纠纷的仲裁机构。

　　以上规则、规章一般均需呈报政府相关部门备案；备案是国家公权力监督社会公权力的一种方式，是国家公权力对社会组织自治规则的认可其目的也就在于保障社会公权力在国家法制框架内运行。

　　内部管理权是规则制定权在权力运行层面的具体化与细致化。在广义上，内部管理权与自治权等同因为自治即内部的自我管理；在狭义上，内部管理权主要指对内部成员的曰常组织管理权和处罚权：（1）曰常组织管理权：社会公权力组织有权对组织成员进行曰常行为管理。如《中国注册会计师协会关于清理整顿注册会计师行业的通知》（会协字（1997）183号）规定，本次清理整顿工作主要涉及注册会计师队伍、事务所是否符合办所条件、执业质量、职业道德、事务所财务收支管理和会计帐目、境外会计公司常驻代表处和涉外事务所财务税收检查及其设立、执业是否符合规定等内容。

　　（2）奖励惩罚权：社会公权力组织有权对本组织内部的优秀人物、行为、事迹予以表彰奖励与此同时也有权在实施组织管理过程中对发现的违法、违规行为予以处罚。如中国法学励；对严重违反公约规定的企业视情况采取批评教育、警告、行业内通报、向政府主管部门通报、公开曝光等惩处措施直至取消会员资格。“纠纷裁决权是社会公权力组织解决社会纠纷、维护社会公益的重要体现。纠纷裁决权是社会公权力组织解决内部成员之间或成员与组织之间纠纷的必然性权力，这既是社会自治的表现又是缓解国家司法、行政压力的需求；且内部纠纷内部解决，还能有效突出社会公权力组织的专业优势对于某些专业性问题社会公权力组织具有优先判断权；国家立法也通常以组织体内部的权利救济或权力矫治程序作为行政诉讼的先行步骤即成员必须穷尽一切内部救济手段后方可提起行政诉讼有学者甚至认为，”自治组织拥有解决内部自治法律关系纠纷的排他性权力，即内部自治法律关系争议一般由自治组织系统内部解决而不诉诸国家司法机关。“就实践而言社会公权力组织内部裁决权实现主要有仲裁、调解两种方式：（1）仲裁：所谓仲裁是指纠纷当事人在自愿基础上达成协议；将纠纷提交非司法机构的第三者审理，由第三者作出对争议各方均有约束力的裁决的一种纠纷解决制度。

　　财产权益纠纷可以仲裁。“诸多社会公权力组织均在其内部规范中载明，如有纠纷可以申请仲裁；仲裁机构或由省、市一般仲裁委员会充当，或由本行业内部的专门仲裁委员会充当。

　　（2）调解：此处的调解特指人民调解（而非法院调解或仲裁调解）￡卩由设置在基层群众性自治组织或企事业单位中的人民调解委员会进行的调解《人民调解法》第2条规定“本法所称人民调解是指人民调解委员会通过说服、疏导等方法，促使当事人在平等协商基础上自愿达成调解协议，解决民间纠纷的活动。”第7、条规定“人民调解委员会是依法设立的调解民间纠纷的群众性组织。”“村民委员会、居民委员会设立人民调解委员会。企业事业单位根据需要设立人民调解委员会。”

　　双方当事人经仲裁与调解达成的协议具有法律效力无正当理由不得违反或解除。

　　（四）社会公权力的运行规则要素社会公权力因组织体成员契约协议而产生是国家之外的社会自治权，该权力相对于国家而言是一种权利届家不得非法干预社会公权力组织在法定自治权范围内的活动。如前所述社会公权力组织可以自行制定章程或规则规定组织内部管理AD村规民约、行规行约、校纪校规、政党章程等。对于这类自治规则的性质是否属于“法”范畴，在*王圣诵国自治法研究》，中国法制出版社2003年版第19页。

　　不少机构或组织也规定加有纠纷可以首先向本单位申请复议，但此处主要讲的是“准司法性质”的裁判；而复议更多地有内部“准行政”色彩，是“准行政管理权”的行使，而非居间裁决。

　　中国法院院长角色的实证研究学界有不同认识有学者将其界定为“民间法”，卩在社会中衍生的，为社会所接受的规则；也有学者将社会自治规则定位为“社会法”。此处笔者认为社会公权力组织所制定的自治规则更接近于公法契约其在制定主体、规范对象、追求目标和实施保障等方面均与法律有很大差异不属于传统法的范畴。

　　社会公权力组织制定的自治性规则仅对内产生约束力不得对组织外部的成员或个人作出科予义务或赋予责任的规定。正如马克思韦伯所说“协会应该称之为一种达成一致的团体，它的按照规章规定的制度，只能要求对根据个人加入的参加者适用”。社会公权力组织是成员为了某一共同利益实现而组建的组织社会公权力自治规范是成员合意达成的规范，是自愿的权利让渡与聚合，当然也就不可避免地会“自愿”

　　承担某些义务或责任这是利益交换的结果；但其他组织或个人如果既不是成员，也不自愿认可自治规则幺就不受该社会公权力组织体的自治规则约束。

　　社会公权力主体的自治不是“绝对”的自治而是在一定规制前提下实现的“有限”

　　自治。这种规制主要表现在：任何公权力都必须在筅法、法律规定的轨道上行使，依法治理是现代权力运行的基本准则。不论是国家公权力还是社会公权力都必须严格遵守一国法律体系所确定的基本制度与原则而不得与法律、法规之规定相抵触，即凡是法律、法规有明确规定的，自治规则均不得与之悖反；凡是法律、法规无明文规定的，自治组织在不违反法律精神及社会公序良俗的情况下可自行制定相关组织规则。此即“不抵触原则”。

　　除此之外，自治规则制定还需遵守“禁止原则”，卩对以下事项不得干涉：**筅法保留事项。主要为表达自由、宗教信仰自由、社会经济权利、人身权利以及筅法规定和保障的其他事项。第二法律保留事取〈立法法》第8条明确列举了九类事项只能由全国人大及其常委会通过法律形式予以规定其他主体不得干涉。第三，法规、规章保留事项。某些事项虽不是法律保留的立法范畴，但法律直接授权有关组织以法规、规章形式制定实施细则幺也就只能由法规、规章规定。

　　（2）内部限制：自治范围和自治规则的限制社会公权力主体在行使社会公权力时不得超越依据自治规则从组织成员处获取并得到国家认可的权力更不得侵害组织成员的合法权利。社会公权力从本质上说是人民保留的社会自治权直接来源于各类社会成员基于维护共同群体利益之需要而达成苏力《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第45页。

　　马克斯韦伯《社会与经济》（上卷）林荣远译，商劳印书馆2004年版第80页*参见张干帆《宪法学导论：原理与应用》，法律出版社2004年版第463中国法学的合意这种合意主要是以社会公权力组织规则或章程形式予以体现。因此社会公权力组织不得悖离章程或规则行使自治权，否则即构成违反成员“公意”。这主要表现在两方面：一是不得超越自治的地域、人员和事务范围，对组织体以外的其他公民的权利施加影响；二是不得超越成员“让渡”的权利范围对成员的其他公民权利构成影响。

　　四、社会公权力的法律价值：国家公权力与社会公权力的二元互动政治民主既是一种价值精神理念，也是一种社会管理机制自古迄今即为人类所孜孜以求。从辞源学角度考察，“民主”一词系从希腊文Demos（人民）和Kratia（统治或权威）演变而来其*初涵义就是人民统治（Theruleofpeople）。希腊历史学家希罗多德（Herodotus）在瓶史》一书中首次使用该概念，以描述希腊城邦的这样一种政治实践：城邦事务是由公民所参加的公民大会通过直接讨论和投票表决的方式来做出*终决定的。希罗多德的这一概括十分精当地体现了民主的实质，即基于自身权利之上的人民的自治与自主。美国学者科恩也认为，“民主的实质是社会成员参与社会的管理，它就是自治。自主是自治作为一种道德理想时的用语。Auto意思是自我，nomos意思就是有理性的人给自己规定法律的理想境界”，“以社会为范围的自治或自主就是民主在筅政法治的视野下权力与民主相依相存欠缺民主依据或失却民主根基的任何权力享有与权力行使都是非法和不正当的社会公权力作为现代权力体系的重要组成部分亦以其特有的权力运作方式体现并彰显着政治民主价值。

　　社会公权力源于组织体的内部契约，它通过成员间的合意建构自治组织内部之管理规则从而成就建制型政治民主。在自治立法中，人是平等的而平等恰是民主的核心所在；成员基于平等的意志表达为自身的利益诉求“立法”，这种“立法”在极端理想层面上就是康德意义上的“纯粹实践理1性‘：”你的行动应该做到这样使支配你的意志的准则同时总能够如同一个普遍法则原理那样有效。“服从自己制定的规则就是自由社会公权力组织的自治”立法“实际寻求的也就是这样一种社会结合形式，即卩”能以全部共同的力量来护卫和保障每个结合者的人身和财富，并且由于这一结合而使每一参见曼库尔尔森《国家兴衰探源――经济增长、滞胀与社会僵化的新描述》，吕应中等译，商劳印书馆1999年版，译者前言。

　　科恩《论民主》聂崇信、朱秀贤译，商劳印书馆1988年版第273页。

　　前引64科恩书第9页。

　　参见郑保华主编《康德文集》改革出版社1997年版第164页。

　　中国法院院长角色的实证研究个与全体相联合的个人又只不过是服从本人，并且仍然像以往一样地自由“社会公权力产生于国家与社会的二元化进程中其出现是对传统公权力结构模式的突破。此时家不再是权力的**源泉和社会治理的**主体人类的权力开始逐渐回归社会、复归人民。众多利益群体、社会组织与国家机构并存，并参与国家政治意志的表达在公共领域实现着社会公权力与国家公权力的合作、协调与互补；事实上，也只有多元化的社会力量参与其中才能构成法治的和谐：”一个多元的且独立于国家之外的自组织的市民社会是民主的一个不可或缺的条件。无论是谁倡导国家和市民社会的统合都将危及民主的生命。没有社会制约的国家权力总是危险的和不可欲的，它是对专制主义的放纵。“这种公共参与型政治民主为现代国家政治民主理论增添了新的内容。诚如哈贝马斯所言，当社会作为一支独立的政治力量登上历史舞台时，民主概念的规范内涵就不仅仅指”民主政治国家中恰当的机制安排，它更超出了成文的交往和决策过程之外“*而”政治公共领域作为交往条件（在这些条件下公民公众能够以话语形式形成意见和意志）的总体性成为规范民主理论的基本概念“。

　　国家是一种必要的“恶”而对“恶”进行规制又是现代政府政治体制构建的核心所在。在传统上人们往往热衷于国家权力之间的相互制衡，即行政、立法、司法的三元权力分立与制约。这种制度设计尽管在理论上有其科学性所在并为实践证明具有相当的人权保障与权力限制功效，但因其囿于国家统治机器内部这一封闭系统没有对广大公民开放因此无法实现真正意义上的民主；而来自广大公民的社会制衡则能直接反映民众心声从体系外加强国家权力制衡的效果“没有社会制约的国家权力总是危险的和不可取的，它是对专制主义的放纵。”事实上，早在19世纪霍布豪斯就曾主张“混合”经济管理并认识到社会及社会组织对国家的控制作用。他在强调国家处于主导地位对整个社会经济运行加以控制的同时各种按自愿结合原则组成的、具有相对独立性的团体，如工会、协会等应当作为国家控制的一种必要补充以防止国家干预走向极端。而在法国大革命前后兴起的昂格鲁――撤克逊式的保守主义也强调一种社会分权制衡的理论，“在保守主义的信仰中1个永恒的前提就是：一个国家的中间结构，在个人主义和国家主义的浪潮之中应有生存的权力这种权力是由历史和社会发展所赋*前引51卢梭书第19页。

　　约翰基恩《市民社会与国家权力形态》，邓正来、周勇译，载邓正来、亚历山大主编《国家与市民社会种社会理论的研究路径》（增订版），上海人民出版社26年版，第122页。

　　哈贝马斯《在事实与规范之间》，童世骏译，三联书店2003年版第27页。

　　前引69哈贝马斯书第23页。

　　前引④邓正来、亚历山大书第120页。

　　*参见邹永贤等《现代西方国家学说》福建人民出版社1993年版第158中国法学予的。……伯克坚持认为，自由的问题是与一种权威三角一即个人、国家以及介于这两种实体之间的各种群体一分不开的。“以社会公权力制衡国家公权力，已成为现代法治国家权力治理的典型特征。在国家行为领域社会公权力支持、监督并制约着国家权力行使以确保其行为的合法、正当与有序。这主要表现在：（i）权力分离。将本属于社会主体的权力，从被国家吞噬的权力领域分离出来，归属于社会自主、自治范围并通过这种社会自主、自治权的行使解决社会成员本身的问题减轻国家权力负担，改变国家权力过分集中的局面。（2）权力参与。通过公民和社会组织集中和反映不同社会群体的意见、要求，直接参与国家行政、司法以及立法活动的决策过程对国家的治理工作提供社情民情依据，贡献来自人民群众和各行各业专家的智力资源与物质精神支持，促进政务公开克服”黑箱操作“。（3）权力监督。通过运用为社会所掌握或影响的舆论媒体，对政府施加压力；通过公民集体行使迭举权、政治自由权、请愿、监督、检举权等监督国家公权力，从而在支持政府为民谋利举措的同时又逼制、抗衡、扭转政府的不法、侵权行为。

　　权利是人类文明的一种实质性要素。在自然法的理念中权利是天赋的，“自然状态中有一种为人人所应遵守的自然法对它起支配作用；而理性，也就是自然法激导着有意遵从理性的全人类：人们既然都是平等和独立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或财产。”权利是不可侵犯的有权利必有保护有权利必有救济。权利与权力相对应权力有其天然恶性，“对他人的控制权很容易被视为实现各种各样目的的手段权力是*通用的手段，甚至比金钱还要通用，因为权力可以支配金钱”权力既是权利的*强大保护神也是权利的*危险侵害者。在权力面前叔利往往相对羸弱，而通过组织体力量建立的权利保障“围栏”即由此成为现代维权课题的当然因素。实践经验亦表明，“在筅政史上可以看到迫使政府在法律上作出让步的通常不是社会成员个人而是社会组织、社会集团或阶级”。对公民权利的保障不仅是国家公权力的责任，也是社会公权力的义务；社会公权力在公民权利保障体系中已经占据着重要位置。托克维尔有言“普通公民联合起来也可能建立非常富裕、非常有影响力、非常强大的社团，……政治的、工业的和商业的社团甚至科学和文艺的社团都象是一个不能随意限制或喑中加以迫害的既有知识又有力量的公民，它们在维护自己的权益而反对政府无礼要求的时候也保护了公民全体的自由。”社会公权力对公民权利的保障主要通过罗伯特达尔《民主理论的前言》，顾昕、朱丹译，三联书店1999年版第222页。

　　涪克《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译商劳印书馆1964年版第6页。

　　朗《权力论》，陆震纶、郑明哲译中国社会科学出版社2001年版第262页。

　　夏勇主编《走向权利的时代――中国公民权利发展研究》，中国政法大学出版社2000年版第640页。

　　*托克维尔《论美国的民主》，董果良译商劳印书馆1988年版第874中国法院院长角色的实证研究以下两方面实现：作为社会公权力组织成员的社员、党员、村民、学生等可谓之现代社会的“边际公民‘，他们在社会生活中既是”社会人’又是“国家人”换言之，他们具有双重主体身份：首先，他们是国家普通公民享有我国筅法所规定的各项公民基本权利；其次，他们又是公民中的特殊群体是社会公权力组织这一特定权力主体的组成人员享有为社团规章、政党章程、校纪校规等所赋予的成员权益。这些权利实际上是公民基本人权在社会自治领域的延伸且其存在以对公民基本人权的充分享有为前提社会公权力主体不仅应在其组织规则中宣示成员的基本权利且在具体权力行使过程中也必须以成员基本权利实现为行为宗旨与终极目标。

　　社会公权力组织体外部的公民尽管不是组织体的组成部分，但因该权力行使以及对公共利益的追求、准公共产品的提供不可避免地将与组织体外部的主体发生公法或私法上的关联；而公民权利保障又是所有公权力运行的基本职责，因此会公权力也以其对社会资源的独特占有为成员以外的其他国家公民提供了有效的社会保护。此种保护是一种“公”保护是对国家公权力保护公民权利的有益补充如果说社会公权力对内部成员的权利保护是以文本宣示为主体内容的“正面保护”幺社会公权力对外部公民的权利保护则是以救济为主体内容的“侧面保护”（因为外部公民毕竟不是社会公权力的直接指向者）这种救济是一种公助救济或“类法律式”救济其主要通过仲裁与调解实现。社会中大量存在的各级各类仲裁机构以及民间调解组织以其特有的专业、职业、文化等“社会优势”居间裁决经济或民事纠纷；其中，民间调解虽然不具有法律上的强制执行力，但只要不违反国家法律法规规定和社会公序良俗在法制轨道内本着公平正义所作的裁决或达成的调解协议就是为国家法律或道德所“默许”的。这种诉讼救济保护程序前以“温和”的方式合理、有效解决。

　　在丰富多彩的现代生活面前届家公权力永远都无法回避“捉襟见肘”的尴尬；与社会利益诉求的多样化与复杂化相比较，政府的资源、能力与信息则显得极为有限，在许多公共事项上政府权力鞭长莫及；加之官僚主义和腐败余孽的既存这就更使得社会领域留下了许多未能做或不便做的公益“空缺”。而社会组织则可以自动地运用其所掌握的社会资源与社会权力发挥弥补与救济功效无微不至地关怀着那些被国家公权力所遗忘的角落。如中介组织、基层群众自治组织、社区服务组织等社会公权力组织就在协助政府承担部分社会公共事务和照顾公民生老病死、下岗再就业、婚姻家庭纠纷等曰常生活问题上起到了不可替代的作甩‘在非政府组织的民间治理过程中，民间组织中国法学章程、内部管理制定、行业自治规则等等的运作和实施孕育了一种民间自治秩序，它作为国家制定法缺位和局限的一种重要替代和补充构成了国家法秩序的重要基础。“国家，P便是现代法治社会的国家，也只能保障国家机器的有序运转，并不能芫全维护社会的公益与公正；社会公权力的权力填补价值于现代公共治理而言其意义是不言而喻的。

　　实证经验亦表明对于某些公共事务社会更趋向于团体内部管理，而非国家直接调控。正如某学者所言/团体自我管制的方法非常有效与国家进入相比社会成员更乐意于接受团体的自我管制。……自我管制避免了国家的过分介入，它在国家和团体之间划分了一条安全线，同时，土会团体可以在执行中消化政策，他们的专门知识、信息、经验和判断，促进了有效执行国家政策的环境，而光靠国家的直接干预是做不到这一点的。……自我管制使社会团体成为推行公共政策的组织这不仅有利于社会秩序，同时也降低了国家管制的成本。*除却社会公权力对国家公权力有关公共管理领域的权力补缺价值我们还应看到，在有关公民道德素养提升方面，土会公权力也能成就国家公权力所无法达致的效果。

　　在一般情况下届家公权力对公共事务的管理主要依据法律进行，而法律仅仅是人们在社会生活中应当达到的*低道德标准，如何使社会达到超过这些*低标准的、更为理想的状态则」需要社会系统工程的共同作用事实上社会公权力组织中的行纪行规校纪校规、政党章程等均对其成员作出了高于法律底线的道德要求并对违反伦理道德的行为施加社会舆论压力进行合理纠正、制裁这在相当程度上有助于社会道德和服务理念的弘扬以及社会主义精神文明建设的全面开展。

　　五、结语“政社分开‘与社会公权力法治化人是社会的动物；人天然地趋向于结群；而结群则意味着资源的聚合与利益的集中权力即因此萌生。权力是人类社群化之产物权力也在人类演进过程中以其特有的力量推动着社会的前行。”加快形成政社分开、权责明确、依法自治的现代社会组织体制’这是党的十八大报告对社会组织建设提出的基本要求，也是“政社分开‘概念**次在党的*高纲领性文件中被明示；其向我们释放着这样一个信号：中国已正式迈入国家与社会二元治理新阶段。社会公权力作为国家与社会界分之产物，在演绎多元民主蓝图与社会自治传奇的同时，亦凸显着充分的治理填补功效；这种国家之外的组织元素在当今的政治、经济舞台上诠释着多姿多彩的权力神话。在这种合作治理结构中，前引46，张静书第122-123页。

　　中国法院院长角色的实证研究国家与社会相互分离又相互渗透社会公权力组织“被组合进一个明确责任（义务）的、数量限定的、非竞争性的、有层级秩序的、功能分化的结构安排中。它得到国家的认可（如果不是由国家建立的话）并被授权给本领域内的绝对代表地位。作为交换，它们在需求表达、领袖迭择、组织支持等方面，受到国家的相对控制。”国家对社会的相对控制在法律层面即体现为社会公权力运行不能偏离国家“硬法”之规定。法律不是权力萌生的缔造者却是权力发展的见证人；社会公权力需要法治，需要国家法律引导实现良性发展也只有在法治轨道上社会公权力才能充分发挥其于国家公权力的治理填补功效。社会公权力法治化应当说是当下国家宏观制度建设为法学学者提出的新型研究命题。社会公权力法治化进程已悄然开始未来的道路或许艰辛曲折，但我们祈愿并坚信在理论界与实践界的共同努力下社会公权力必将在国家公共治理的舞台上绽放异彩！

　　（责任编辑李小明）